Parecer nº 301/2017
Ref.: TID 16120844
Processo nº 522/2017
Interessado: XXXXXXXXXXX
Assunto: Corte remuneratório – Ato nº 1339/2016
Dra. Procuradora Legislativa Chefe
Trata-se de processo administrativo instaurado tendo em vista corte remuneratório perpetrado nos proventos de aposentadoria do servidor, em razão da aplicação do Ato nº 1339/2016.
Conforme se pode extrair da análise dos autos, o servidor foi notificado da redução de sua remuneração em 11 de julho de 2016, não tendo apresentado defesa.
Em 16 de fevereiro de 2016, foi determinado às folhas 04, dos autos, que fosse o processo administrativo instruído com informações complementares, apresentando-se memória de cálculo dos proventos do requerente.
Por fim, em 20 de fevereiro de 2017 (vide folhas 10 e seguintes dos autos), o servidor foi notificado para apresentação de alegações finais em 5 (cinco) dias, oportunidade em que requereu a nulidade do processo administrativo. Reapresentou a mesma petição em 10 de março de 2017, haja vista o recebimento de notificação para apresentação de alegações finais, recebido pelo servidor em 07 de março de 2017.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
I) Da alegação de irredutibilidade de vencimentos
No tocante a este tópico, que trata da necessidade de se assegurar a irredutibilidade de vencimentos, o Supremo Tribunal Federal já manifestou seu posicionamento sobre o tema, estabelecendo que a garantia da irredutibilidade não se aplica às hipóteses em que se pretende sustentar recebimento de vencimentos acima do limite constitucional. Confira-se:
EMENTA : CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE. 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido. (destacamos; Recurso Extraordinário 609381, j. 02-10-2014).
Em outras palavras, não se pode alegar o princípio da irredutibilidade dos vencimentos como justificativa para não aplicação do art. 37, XI, da Constituição Federal.
II) Da alegação de nulidade do Ato
Sustenta o servidor a necessidade de preservar a segurança jurídica. Neste ponto, importante tecer as seguintes considerações:
Durante a vigência da interpretação anterior dada pelo Supremo Tribunal Federal, vigorava o entendimento de que, para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, ficava assegurada a percepção dos valores correspondentes às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data de publicação da Emenda, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
No âmbito da Edilidade, regulamentou-se a matéria por meio do art. 8º do Ato 1142/2012. Na redação original, entendeu-se que para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, ficaria assegurada a percepção dos valores correspondentes às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data de publicação da Emenda à Lei Orgânica nº 32/2009, na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Com a edição do Ato 1228/13, alterou-se a sistemática, passando-se a entender que aos servidores que ingressaram no serviço público até dezembro de 2003 ficaria assegurada a percepção das vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até aquela data, na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Com a recente mudança de orientação jurisprudencial, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Repercussão Geral, que inclusive referidas vantagens já em dezembro de 2003 deveriam se submeter ao teto remuneratório.
Daí porque o Ato 1339/16 revogou o artigo 8º do Ato 1142/2012, por entender que a sistemática anterior não estava mais em sintonia com o entendimento da mais alta Corte do país.
Importa mencionar que o Ato 1339/16 não desconstituiu a situação existente antes de sua edição, produzindo efeitos a partir de sua publicação e não para o passado.
Vale consignar a diferença entre efeitos retroativos e retrospectivos:
Destarte, são duas as características marcantes do fenômeno da retrospectividade: a primeira consiste na circunstância de que os eventos focados pelo pressuposto da norma legal retrospectiva, veiculada pela lei nova, foram produzidos antes de sua entrada em vigor; a segunda é a de que a incidência dessa norma legal não provoca uma reconfiguração dos efeitos jurídicos transcorridos sob o império da lei antiga.
A primeira nota mostra a especificidade dos efeitos retrospectivos em face dos efeitos imediatos e prospectivos, a despeito dos pontos em comum que permitem situá-los nessa categoria mais ampla. Ou seja, existe situação de pendência (eficacial e não fática) e, enquanto desdobramento no presente das consequências jurídicas de fato ocorrido no passado, existem aspectos fáticos desenvolvidos ao longo do período de vigência da lei nova; mas, ao contrário do que sucede nas hipóteses comuns de eficácia imediata e prospectiva, o fato-base dos efeitos jurídicos se realiza inteiramente no passado, isto é, durante a vigência da lei revogada.
Já a segunda nota serve para que se faça uma distinção nítida entre os fenômenos da retroatividade e da retrospectividade:
“Duas aplicações realmente distintas da lei nova podem ser vislumbradas. Uma delas repousa sobre a ideia da preexistência da lei nova e obriga os sujeitos de direito a reexaminar seus atos passados para deles extrair outras consequências jurídicas; a outra não repousa sobre essa ideia e corresponde à noção de retrospectividade, tal qual a definem os autores que a ela recorrem: a lei nova se contenta em influir para o futuro sobre situações jurídicas constituídas no passado, mas que se prolongam prospectivamente” (RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 38/39)
Tal diferenciação faz-se importante a fim de que se possa concluir que a Emenda Constitucional n. 41/2003 não aboliu direitos e garantias individuais e tampouco retroagiu para atingir tais direitos. Em verdade, apenas irradiou efeitos retrospectivos, aplicando-se a fatos pendentes, isto é, atingindo os efeitos prospectivos (para o futuro) de direitos conquistados sob a égide do regramento constitucional anterior.
E tal efeito é plenamente permitido pelo ordenamento constitucional brasileiro, haja vista que, segundo maciça Doutrina, a cláusula de proteção disposta no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna aplica-se, exclusivamente, ao Legislador infraconstitucional.
Sobre o assunto, dissertou o I. Professor Elival da Silva Ramos:
Nesse sentido pronunciou-se Hugo de Brito Machado do qual extraímos o seguinte excerto:
“Nada, entretanto, impede que o próprio constituinte, ao fazer a Constituição, ou ao emendá-la, determine expressamente que o preceito novo aplica-se a projeções de fatos anteriores, pois a limitação residente no princípio da irretroatividade, mesmo inscrito na Constituição, a ele não se dirige. Nem seria válido o argumento segundo o qual a garantia do direito adquirido constitui um direito fundamental, inatingível por emendas à Constituição, por força de seu art. 60, §4º, IV. Essa garantia constitucional é uma limitação de poderes do legislador ordinário. O legislador dotado de poder constituinte, mesmo que apenas reformador, de uma norma retroativa, tende a abolir a garantia da irretroatividade das leis”.
Antes mesmo do citado articulista, Carmen Lúcia Antunes Rocha, preocupada embora com o direito adquirido em face do Constituinte originário, já houvera disseminado essa intelecção da cláusula constitucional, ao escrever que “o preceito contido no artigo5º, XXXVI, da Constituição da República é direito fundamental do indivíduo, oponível ao legislador infraconstitucional”.
Bem mais explícito e enfático a respeito é o posicionamento de Martins Cardozo:
“Realmente, por força da regra inserida no art. 60, §4º, IV, da nossa atual Constituição, a regra de que ‘ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’ não pode ser objeto de futuras alterações. Contudo, não se deve in casu perder a real dimensão daquilo que efetivamente, por força do preceito em apreço, não pode ser juridicamente alterado por força de uma modificação constitucional futura. O que não pode ser modificado é o direito individual que todos possuem de não ter por lei nova, isto é, por norma jurídica introduzida pelo legislador infraconstitucional, a realização de ofensas a seus direitos adquiridos, ou a outros direitos subjetivos gerados por atos jurídicos perfeitos ou por uma decisão judicial imodificável. A norma do art. 5º, XXXVI, não está voltada ao legislador constitucional. Este poderá continuar por via de novos dispositivos a estabelecer exceções à regra geral”.
E, mais adiante, arremata o citado autor:
“Em síntese: o que veda a nossa lei maior é que futuras emendas constitucionais venham a estabelecer a possibilidade de que tenha a nossa legislação infraconstitucional poderes para prejudicar direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada. Não proíbe, ao revés, nenhuma perspectiva, que o próprio legislador constitucional, por via de emendas, tenha tais prerrogativas”.
Também Celso Bastos não aceita que, por força do disposto no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição, possam os direitos adquiridos impedir a projeção de efeitos retroativos ou retrospectivos por parte de emendas constitucionais. Retomou, no entanto, a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Velloso, ao preconizar que dessa disposição se deve extrair um condicionamento à eficácia imediata retrospectiva dos atos do Poder Constituinte de revisão, de modo a lhe exigir explícita manifestação para o sacrifício de direitos adquiridos(…) (sem destaques no original – Op.cit., p. 236/238)
Como se vê, encontra grande amparo na Doutrina a ideia de que a garantia da proteção ao direito adquirido volta-se apenas ao legislador infraconstitucional, sendo certo que o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no que tange à observância do limite remuneratório constitucional previsto no artigo 37, inciso XI, cuida de, expressamente, excluir a possibilidade de “invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.
Desta feita, ao adotar o entendimento esposado em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral de modo a nortear a aplicação do teto remuneratório no âmbito de aplicação da Edilidade, não conferiu a Mesa efeito retroativo à referida decisão, visto que não desconstituiu as situações já consolidadas. A Mesa apenas projetou seus efeitos em relação ao futuro, ou seja, em relação aos pagamentos que ainda virá a efetuar relativamente aos vencimentos dos servidores, aplicando-se a nova sistemática daqui para frente, de modo a não rever os pagamentos que já foram feitos anteriormente, não ofendendo, por conseguinte, a segurança jurídica.
Por outro lado, cumpre dizer que a forma de corte remuneratório na qual o excesso do limite remuneratório é absorvido paulatinamente nas alterações subsequentes do teto (conforme previa o ora revogado art. 8º do Ato 1142/11), foi analisada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, concluindo-se pela regularidade da forma de aplicação do teto, redundando no arquivamento, devidamente homologados pelo I. Conselho Superior, em outubro de 2015 (PJPP – CAP 686/2012 – sobre a CMSP).
Todavia, com a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal em novembro de 2015 e publicação do acórdão em abril de 2016, expressamente determinado a inclusão de todas as vantagens de ordem pessoal, inclusive as anteriores a 2003, no limite constitucional de remuneração, a Mesa Diretora houve por bem adequar-se à nova decisão, editando o Ato 1339/16, que está em sintonia com a mais recente jurisprudência.
Alega o servidor que o presente processo administrativo apresenta “nulidade de impossível reparação, salvo se começar tudo de novo”.
A referida manifestação foi apresentada após o recebimento de notificação noticiando o teor da Decisão de Mesa nº 3018/17, publicada no Diário Oficial em 12 de janeiro de 2017.
Da leitura da aludida decisão extrai-se que a Mesa Diretora houve por bem determinar o prazo de 45 dias para a instrução e o julgamento dos processos administrativos relativos à aplicação do Ato 1339/17, tendo em vista decisão judicial proferida em caso semelhante, a qual estabeleceu que “ultimados os atos do procedimento administrativo” estará a Câmara Municipal autorizada a implementar a forma de aplicação do teto remuneratório.
Salvo melhor juízo, a Mesa Diretora deu estrito cumprimento ao rito determinado pelo artigo 9º, II, do Ato da Mesa nº 1142/12. O envio de notificação com dados ainda melhor explicitados quanto ao critério utilizado para o corte não deu azo à reabertura do prazo para a defesa prévia, uma vez que este já havia sido oferecido. Com efeito, as informações anteriores já eram suficientes para indicar o redutor, com clareza e individualização, conforme se extrai da análise da primeira notificação enviada.
É inquestionável que foi conferida, por 02 vezes, a oportunidade de manifestação dos servidores nos seus respectivos processos, uma para apresentação de defesa e outra para alegações finais, de sorte que não há razão para desconsiderar todo o procedimento administrativo. No caso específico do servidor, este, inclusive, quedou-se inerte quando do recebimento da primeira notificação, tendo optado por não oferecer defesa administrativa.
Da análise dos documentos encaminhados ao servidor, extrai-se que o adicional por tempo de serviço, o salário esposa e a sexta parte eram verbas que estavam fora do limite remuneratório constitucional e, com a vigência do Ato 1339/16, passaram a ser incluídas. Tais verbas não constam do rol de verbas indenizatórias listadas como indenizatórias pelo servidor, ainda que a título exemplificativo.
Ademais, importa esclarecer que tais verbas continuam fazendo parte da remuneração do servidor, sendo sua remuneração total limitada por força de comando constitucional.
Menciona o servidor o art. 7º, VI, da Constituição Federal, que trata da irredutibilidade salarial, embora, como já vimos acima, seja cediço que não se pode alegar o princípio da irredutibilidade dos vencimentos como justificativa para não aplicação do art. 37, XI, da Constituição Federal.
Afirma, ainda, que recebe o valor “com base em leis votadas e aprovadas pelo Poder Público” e que o princípio da hipossuficiência aplicável ao trabalhador da iniciativa privada deve ser aplicado aqui.
Porém, ainda que não se questione a legitimidade dos valores até então percebidos, fato é que a Constituição Federal estabeleceu expressamente o limite remuneratório ao servidor público no art. 37, XI, tendo o Supremo Tribunal Federal, com a Repercussão Geral, estabelecido a forma de aplicação.
Ainda que o art. 89 da Lei Orgânica estabeleça a remuneração justa do servidor e o art. 94, também suscitado pelo servidor, estabeleça que vantagens só podem ser concedidas ao servidor público por meio de lei, é inquestionável que tais vantagens não podem superar o comando constitucional do limite remuneratório.
O servidor suscita em sua manifestação suposta ofensa ao art. 54 da Lei nº 9798/99 (que estabelece que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé) e à Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”).
Contudo, mais uma vez, cumpre esclarecer que o Ato 1339/16 visa aplicar um comando constitucional e ele é oriundo do estabelecimento de uma Repercussão Geral na Corte Suprema, sendo certo dizer que tal aplicação tem efeitos futuros, não passados, não havendo que se falar em prescrição.
Importa dizer que não são aplicáveis os artigos que tratam da anulação de atos administrativos, uma vez que o Ato ora impugnado não tem tal objeto, ou seja, não promove a anulação de atos.
O servidor menciona o art. 82 da Lei Orgânica do Município, afirmando que deveria ter sido constituída uma comissão de servidores. Todavia, salvo melhor juízo, o referido artigo faz referência às comissões no âmbito da Câmara Municipal, previstas no art. 37 e seguintes do Regimento Interno.
Suscita, também, que deveria haver uma Comissão processante, instituída nos parâmetros da Lei nº 14141/2006. Porém, a lei referida não embasa a pretensão da servidor.
Por fim, não há que se cogitar em crime contra a honra do servidor, tampouco em responsabilização do Poder Público pelo fato de se aplicar comando constitucional.
Releva notar que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar o mérito de mandado de segurança interposto por outros servidores desta Casa sobre o mesmo tema, já manifestou entendimento sobre o Ato 1339/16, esclarecendo que, no mérito, ele está em sintonia com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
Vale dizer, a Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo apenas agiu com observância ao comando normativo do acórdão proferido no julgamento do RE nº 606.358/SP, objeto de repercussão geral, não se revestindo o ato impugnado, nessa parte, de nenhuma ilegalidade ou abuso de poder, afigurando-se despropositado rediscutir aqui a posição perfilhada pelo E. Supremo Tribunal Federal, sobretudo à luz do disposto no artigo 927, inciso III, do Novo Código de Processo Civil, que impõe aos Juízes e Tribunais observância aos pronunciamentos do Pretório Excelso.
…
Merece prosperar, portanto, o inconformismo dos impetrantes, permanecendo suspensos os descontos relativos ao Ato da Mesa no 1.339/16, até julgamento final na via administrativa, restituindo-se os valores reclamados, ressalvando-se, porém, à Câmara Municipal adequar os proventos ou vencimentos dos impetrantes ao teto remuneratório após conclusão do correspondente processo administrativo. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2163002-59.2016.8.26.0000, Relator Desembargador Renato Sartorelli, j. 09/02/2017).
Em suma, o Tribunal Paulista entendeu que, quanto ao teor do Ato ora impugnado, não há ilegalidade ou abuso de poder em sua aplicação – embora tenha entendido que era necessário o direito ao contraditório em processo administrativo antes de sua aplicação.
III) Conclusão
Ante todo o exposto, lamentavelmente, a meu ver, não há ilegalidade no Ato 1339/16.
Entretanto, tendo em vista a medida liminar deferida nos autos do mandado de segurança impetrado pelo servidor, que dispõe, ipsis literis “defiro as liminares requeridas para a recomposição dos respectivos proventos à data anterior ao ato que determinou o corte, com a devolução, a partir do mês de junho, do valor das parcelas cortadas”, há que se aguardar a decisão de mérito a fim de aplicar o Ato ao caso concreto. Pendente, portanto, condição suspensiva imposta pelo Poder Judiciário.
É a minha manifestação, que submeto ao juízo de Vossa Senhoria.
São Paulo, 17 de abril de 2017
Érica Corrêa Bartalini de Araujo
Procuradora Legislativa Supervisora – Setor Jurídico-Administrativo
OAB/SP 257.354