Parecer nº 131/17
TID: 16240428
Interessada: XXXXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Prorrogação da posse servidora em licença maternidade. Possibilidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o expediente de requerimento de candidata nomeada para o provimento do cargo de Procurador Legislativo, solicitando que a contagem do prazo para a posse no referido cargo se inicie a partir do dia 15/09/2017, com fundamento no § 2º do artigo 23 da Lei nº 8989/79.
Relata que atualmente é servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e que se encontra no gozo de licença maternidade em razão do nascimento de seu filho no dia 05/02/2017 (certidão de nascimento encontra-se anexa ao expediente). Informa que a licença maternidade e sua respectiva prorrogação abrange o período de 03/02/2017 a 01/08/2017 e que suas férias no TRT2 estão marcadas para o período imediatamente posterior à licença, ou seja, de 02/08/2017 a 14/09/2017, razão pela qual, com fundamento no disposto no § 2º do artigo 23 da Lei nº 8989/79, solicita que a contagem do prazo para a sua posse no cargo se inicie a partir do dia 15/09/2017, dia do término de suas férias junto ao Tribunal Regional do Trabalho.
Encaminhado ao Setor Jurídico-Administrativo da Procuradoria Legislativa desta Casa, foi a mim distribuído para elaboração de parecer.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
O direito ao gozo da licença maternidade é hoje reconhecido pela doutrina e jurisprudência também para candidatas chamadas para dar início ao processo de admissão para cargos públicos no período compreendido pela licença maternidade, não obstante a redação do artigo 148 do nosso Estatuto, reproduzindo redação semelhante à da Lei Federal nº 8.112/90, disponha textualmente caber à funcionária gestante a concessão da licença, atualmente de 180 (cento e oitenta) dias com a redação conferida pela Lei nº 14.872/08.
Assim, não obstante a legislação se refira à funcionária gestante, já se encontra pacificado que o direito também se estende à servidora mãe que tenha tomado posse em cargo público no período compreendido pela licença maternidade, interpretação esta que melhor se coaduna com os preceitos constitucionais de proteção à maternidade e à infância, consagrados no artigo 201, inciso II, no artigo 203, incisos I e II e no artigo 227 da Constituição Federal.
Nesse sentido cite-se informativo de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios extraído de sítio da internet, na data de 20/03/2017, (http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2012/informativo-de-jurisprudencia-no-249/posse-em-concurso-publico-2013-licenca-maternidade) que noticia:
POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – LICENÇA-MATERNIDADE
Ao julgar agravo de instrumento oposto pelo DF contra decisão que antecipou a tutela determinando a posse provisória da autora no cargo de professor da Se-cretaria de Educação do DF, a Turma negou provimento ao recurso. Conforme o relatório, a agravada foi aprovada e nomeada no concurso público para pro-vimento de vagas no referido cargo e, após submeter-se aos exames pré-admissionais, foi considerada temporariamente inapta por se encontrar em gozo de licença-maternidade. Ainda segundo o relato, o DF alegou que a decisão agravada pode lhe causar lesão grave e de difícil reparação, pois a posse tem-porária importa em atribuição de vencimentos e vantagens pecuniárias ao ser-vidor público. Diante desse cenário, os Desembargadores ressaltaram que o di-reito à posse integra o patrimônio jurídico do candidato aprovado em concurso público e nomeado para o respectivo cargo, de tal forma que não se pode cer-cear o direito da agravada tão somente por ela estar em gozo de licença- ma-ternidade, porquanto isso não a incapacita. Destacaram ainda, a existência de disposição constitucional que assegura à gestante a fruição de licença, sem prejuízo do emprego e do salário, portanto, o exercício legítimo de tal direito não pode ser tido como obstáculo à investidura. Destarte, por entender que o gozo de licença-maternidade é um direito social constitucional e que a gravidez ou pós-parto não torna a candidata inapta física ou psiquicamente, o Colegiado negou provimento ao agravo. 20120020200789AGI, Relª. Desa. VERA AN-DRIGHI. Data da Publicação 08/11/2012.
Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise propriamente do requerimento que nos é submetido à apreciação, qual seja, a prorrogação de sua posse para o fim de sua licença gestante cumulada com férias já agendadas junto ao TRT, órgão do qual a requerente é atualmente servidora.
O artigo 23 da Lei nº 8.989/79, com a redação conferida pela Lei nº 13.686/03, cujo § 2º é trazido como fundamento pela requerente para seu pedido de prorrogação de posse, é vazado nos seguintes termos:
Art. 23. A posse deverá se verificar no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação oficial do ato de provimento.
§ 1º O prazo previsto neste artigo poderá ser prorrogado por igual período, a juízo da autoridade competente para dar posse.
§ 2º O termo inicial do prazo para posse de funcionário em férias ou licença, exceto no caso de licença para tratar de interesses particulares, será o da data em que voltar ao serviço.
Da leitura do citado § 2º percebe-se que a requerente, servidora pública federal, entende lhe ser extensível o citado preceptivo legal.
No entanto essa não é a melhor leitura, uma vez que ao se referir a funcionário em férias ou licença, o Estatuto está na verdade se referindo apenas aos servidores públicos municipais. Ou seja, restará sobrestado o termo inicial do prazo para a posse apenas do candidato nomeado que já for servidor público municipal e que se encontrar no gozo de licença (com exceção de licença para tratar de interesses particulares) ou férias.
E não poderia ser diferente, uma vez que não pode um diploma normativo, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Municipais, abarcar situações que extrapolem o âmbito de sua competência legislativa, ressaltando-se que, nesse caso específico, apenas a titularidade de cargo público municipal permitiria que a servidora pudesse usufruir da prorrogação do termo inicial do prazo para a sua posse com fundamento no § 2º do artigo 23.
Assim, a regra geral que se impõe é a de que a posse se verifique no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação oficial do ato de provimento, prazo esse prorrogável a juízo da autoridade competente. Ou seja, a regra geral é a de que os cargos sejam efetivamente providos em um curto espaço de tempo. Apenas para a hipótese específica de se tratar de servidor público municipal em exercício de licença ou férias é que o Estatuto prevê regra específica determinando a dilação do termo inicial do prazo para a data em que o funcionário (servidor público municipal, leia-se) voltar ao serviço.
Aparentemente não existe rotina na Edilidade para situações como a presente, pois seria o primeiro caso de servidora de outra esfera pretender prorrogar a sua posse com fundamento no citado § 2º do artigo 23 do Estatuto dos Funcionários do Município de São Paulo.
No entanto, tal questão já se encontra normatizada no âmbito do Executivo em um Manual de Normas e Procedimentos para a formalização de posse e início de exercício em cargo efetivo, cuja cópia da página pertinente encontra-se anexa a este procedimento, e estabelece:
VII – FÉRIAS, LICENÇA MÉDICA OU GESTANTE, LIP
7.1. CONCURSO DE INGRESSO
* O servidor municipal nomeado para exercer outro cargo durante o período de férias deverá aguardar o término da mesma para providências de posse, de acordo com o disposto no artigo 23, da Lei 8.989/79, com redação dada pela Lei nº 13.686/2003 ou de acordo com o artigo 12 da Lei 12.396/97 consolidado pelos artigos 125 e 126 da Lei 14.660/2007 quando se tratar de nomeação para a SME.
* O servidor municipal nomeado para exercer outro cargo durante o período de licença médica ou gestante deverá aguardar o término da mesma para providência de posse, de acordo com o disposto no artigo 23, da Lei 8.989/79 com redação dada pela Lei nº 13.686/2003 ou de acordo com o artigo 12 da Lei 12.396/97 consolidado pelos artigos 125 e 126 da Lei 14.660/2007 quando se tratar de nomeação para a SME.
* Os prazos de apresentação para formalização de posse de servidor em licença médica ou gestante serão contados a partir do respectivo término.
* A nomeada que não for servidora municipal e na data da nomeação estiver em licença gestante deverá apresentar-se para a posse, obedecendo aos mesmos fluxos das demais candidatas.
* Registrará 01 (um) dia de exercício e com fundamento na Portaria 029/1992, publicada no DOC de 08/04/1992, usufruirá o período que restar da licença gestante.
Por entender ser essa a melhor orientação para o caso concreto, opino que a candidata nomeada deverá apresentar-se para a posse no prazo regular estabelecido pelo artigo 23, caput e § 1º do Estatuto, entrar em exercício por um dia e apresentar requerimento para usufruir o período que restar de sua licença gestante.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 22 de março de 2017.
Simona M. Pereira de Almeida
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 129.078
