Parecer n.º 41/2018
Memo nº 001/2018 – 41º GV
TID nº 17345751
Assunto: Solicitação de parecer acerca dos procedimentos cabíveis em caso de suposta irregularidade em contratação emergencial realizada pela Secretaria Municipal de Educação do Município de São Paulo – SME.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de solicitação do Sr. Vereador XXXXXXXXXXXXX para elaboração de parecer após análise do procedimento de contratação direta – emergencial efetuado pela Secretaria Municipal de Educação do Município de São Paulo – SME, através dos termos da representação formulada pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX, documento anexo.
Em apertada síntese, a representação apontou que foi efetuado procedimento para contratação por dispensa de licitação emergencial para os serviços de nutrição e alimentação escolar, para a SEI.
A empresa aduziu que, em 22 de dezembro p.p. recebeu email solicitando proposta comercial para a execução de prestação dos serviços descritos acima para regiões distintas da Cidade de São Paulo, divididas por lotes de números: 01 a 04; que respondeu também por email, em 27 de dezembro de 2017, efetivando sua proposta para todos os lotes.
Sequencialmente recebeu a notícia de que sua proposta foi vencedora para o lote 13, e, iniciou-se a fase de habilitação bem como as tratativas para posterior execução dos serviços.
Neste passo, afirmou que, em 05.01.2018 foi surpreendida por comunicação do órgão concedendo-lhe prazo para eventual recomposição de seu preço em razão do recebimento de outra proposta comercial mais vantajosa para o lote 13. Saliente-se, que o email foi citado na íntegra no bojo da representação.
Observe-se que a empresa autora da representação respondeu informando que manteria a proposta comercial apresentada, conforme afirmou na representação, bem como é possível conferir no processo eletrônico, através do link: https://sei.prefeitura.sp.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=107646&infra_hash=13e7c7dfe56c8f3d3078260ca808566f, acesso dia 30.01.2018.
Da representação apresentada, se extrai que a empresa entendeu que o procedimento merece reparo apontando as seguintes falhas: (i) desrespeito à formalização dos atos, consubstanciada na aceitação de nova proposta após o prazo e uso de má-fé pela apresentação de proposta após a apreciação dos documentos de habilitação; (ii) deferimento do pedido de vistas e cópias posterior à publicação do resultado final.
A empresa aponta ainda outras irregularidades consistentes em textos diferentes nos emails encaminhados; análise precipitada na documentação da nova empresa vencedora do lote 13 e prazo exíguo para manifestação sobre a nova proposta de menor valor.
Convém referir o teor do Parecer Jurídico exarado sobre a contratação, onde pondera, sobretudo, nova proposta comercial apresentada, cotejando o prazo concedido para a impugnante para eventual recomposição de seu preço. Assim, em que pese, a afirmação de que o prazo para nova de proposta foi exíguo, a manifestação jurídica, em suma, refere regularidade ao ocorrido.
Respeitante às alegações da empresa impugnante, principalmente sob o manto geral da ausência de formalismo no procedimento de contratação, entendo, s.m.j. após análise dos atos e peças constantes do processo eletrônico que não houve procedimento ilegal ou viciado.
Verifica-se que o órgão apontou a necessidade de contratação dos serviços sob a forma direta em razão da urgência, dando início ao procedimento para obtenção de propostas encaminhando email para várias empresas.
Com efeito, após o recebimento de várias propostas, seguiu para etapa de habilitação, sendo que a empresa impugnante foi considerada habilitada, entretanto, antes da contratação, uma empresa concorrente enviou comunicação ao órgão requerendo alteração da sua proposta alegando erro e indicando valor inferior.
Neste passo, a Administração oportunizou à ora impugnante prazo para cobrir a menor proposta. Insta referir que a empresa utilizou-se desta oportunidade respondendo que manteria sua proposta anterior, portanto não estando mais apta a ser contratada, gerando preclusão consumativa.
A empresa entendeu que o comportamento da Administração causou estranheza, posto que não pudesse, em sua opinião, considerar a nova proposta; aduz que se contrapõe aos princípios da licitação, assim, requer a adoção de medidas pertinentes visando à correção da ilegalidade.
Em que pese o arrazoado apresentado, cinge considerar que se trata de contratação direta cujo procedimento não está totalmente adstrito a todas as regras rígidas da licitação, mas subsumido às regras do processo administrativo combinado com regras específicas da Lei nº 8.666/93. Insta referir que a celeridade demandada pela urgência própria de contratação emergencial não se coaduna com a obediência ao procedimento licitatório.
Assim, as regras gerais do processo administrativo são mais flexíveis, como se vê, apenas para ilustrar, a Lei Federal nº 9784/99, que trata do processo administrativo, autoriza a prática de atos além do horário de funcionamento do órgão se houver risco de dano ao interessado ou a Administração.
Cumpre assinalar que é dever do servidor incumbido pela contratação a adoção da proposta mais vantajosa para a Administração, bem como deve respeitar os princípios norteadores da licitação, como a priori, entendo que foi feito no presente caso, mormente, pela concessão de prazo para todas as concorrentes cobrirem a nova oferta.
Neste tópico cabe mencionar novamente que a empresa impugnante alegou ser o prazo exíguo, porém efetivou sua manifestação dentro do prazo previsto, sendo dedutível que foi suficiente. A empresa não alterou sua proposta estando assim em desvantagem na contratação. Resta concluir que não seria razoável a Administração contratar serviços por valor superior pela inobservância de formalismo dispensado para o caso em questão.
Pela força do comando geral que determina ao servidor a busca da proposta mais vantajosa, não vislumbro relevância na informação de que a empresa, ao promover a nova proposta, o fez posteriormente à análise de habilitação da impugnante, sobretudo porque foi observada a garantia de igualdade a todos participantes, para eventual diminuição de suas propostas.
Assim se manifestam os Tribunais especializados. Para tanto, segue decisão da lavra do TCU, em Acórdão nº 955/2011, do Plenário, que enfatiza a necessidade em contratação direta de consulta ao maior número de interessadas possíveis na busca da melhor proposta, segue trecho:
“9.1. conhecer da presente Representação por preencher os requisitos previstos nos arts. 235, caput, 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente;
[…]
9.3. alertar a Eletrobras – Distribuição Piauí de que, quando da realização de dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8666/1993, é indispensável a consulta ao maior número possível de fornecedores ou executantes para o integral atendimento dos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93, a fim de que efetivamente possa ser selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração;”.
No tocante à alegação sobre deferimento de vistas e cópias tardios não me parece proeminente posto que o procedimento se deu na forma eletrônica e o acompanhamento se dá on line.
Nesta esteira, entendo que não estão aptas a ensejarem nulidade as demais colocações consistentes em: textos diferentes para e-mails enviados às concorrentes; prévia verificação dos documentos da empresa vencedora. Apesar de demonstrarem certa inconstância de padrão, os tópicos não são suficientes para macularem o procedimento, sobretudo por se tratar de procedimento de contratação direta, sendo este o entendimento do Poder Judiciário para casos análogos. Vejamos:
“17806 – Contratação pública – Dispensa – Emergência – Contratação – Empresa inabilitada no certame – Possibilidade – TJ/RS
Trata-se de ação popular em que se questionou contratação emergencial “decorrente da iminência de encerramento do contrato com a empresa que realizava os serviços de portaria nas escolas municipais quando ainda pendente o processo de licitação”. A autora alega que “a empresa contratada não poderia ter sido convidada a participar do processo de dispensa de licitação porque foi inabilitada na concorrência pública (…), por falta de habilitação técnica, bem como indevido o convite de duas outras empresas que não participaram da concorrência (…), sustentando que deveriam ser convidadas as empresas participantes da concorrência pública”. Ao julgar o caso, o Relator deixou assente que “o fato de a empresa contratada ter sido inabilitada no processo licitatório, diante do não preenchimento de requisitos formais, no caso, a não apresentação de dois atestados de capacitação técnica, conforme exigido no edital, não impede a participação da mesma no processo para a contratação emergencial, uma vez que tal desclassificação não importa na incapacidade para realizar o serviço, tendo a empresa contratada oferecido a melhor proposta, tanto que foi escolhida para a prestação do serviço, restando cumprido o contrato, ausente demonstração de favorecimento pessoal na escolha da empresa demandada”. Refutou também o argumento de que as empresas convidadas deveriam ser as mesmas participantes do certame, visto que a contratação por dispensa não está atrelada ao processo licitatório. (Grifamos.) (TJ/RS, RN n° 70026757435, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. em 18.12.2008.)
TJ/RS – RN nº 70026757435” (coligido por Zênite Fácil, acesso em 31.01.2018).
Finalmente, não há qualquer direito subjetivo da empresa denunciante em ser contratada por força de mera consulta eletrônica, posto que, até mesmo nos processos licitatórios preparatórios para a contratação, o vencedor é detentor de mera expectativa de direito, quiçá na simples consulta formulada.
Assim, na fase pré-contratual o vencedor da licitação, e, por analogia, no caso em questão o simples consultado detém tão somente expectativa. Segue decisão jurisprudencial neste mesmo sentido:
“A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006. […] 6. Recurso ordinário desprovido. (BRASIL, 2009, grifo nosso)
Induvidoso o prejuízo ao estado, evidenciada a existência de ilegalidade ou dos vícios graves que levaram a essa constatação, a anulação se impunha, mesmo depois de homologada a concorrência a favor de um dos licitantes, pois o vencedor é titular de simples expectativa de direito a contratação”.
Outrossim, prima facie o procedimento parecer regular, todavia é dever da Câmara Municipal de São Paulo fiscalizar o uso dos recursos públicos, portanto, podem ser requeridas maiores informações, nos termos do art. 48, VII da Lei Orgânica situação em que sugiro, se o caso, o envio do presente para a Comissão temática pertinente.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 16 de fevereiro de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
