Parecer ADM nº 23/2019
TID 16515164
Interessado: XXXXXXXXXXXX
Assunto: Abono de permanência – Restituição de valores pagos a maior

Dra. Procuradora Legislativa Chefe,

O presente expediente retorna à Procuradoria para análise e manifestação acerca dos reflexos decorrentes do recálculo do tempo de contribuição da servidora XXXXXXXXXXXXXXXX.

Conforme apontado pela Secretaria de Recursos Humanos às folhas 31 e 32, houve cômputo de tempo a maior, motivo pelo qual foi necessária a retirratificação do despacho de folhas 25, de modo que a servidora teria completado o tempo necessário para aposentadoria voluntária e, consequentemente, para recebimento de abono de permanência em 02/12/2017 e não em 17/5/2017, conforme havia sido deferido.

Destarte, o abono é devido a partir de 02/12/2017, data do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, nos termos do art. 13, § 2º, do Decreto Municipal nº 46.860/05, que assim dispõe:

Art. 13. O abono de permanência constitui o reembolso ao servidor de valor equivalente ao da contribuição social instituída pela Lei nº 13.973, de 2005, devida a partir de 11 de agosto de 2005.
§ 1º. O ente público a cujo quadro de pessoal pertença o servidor arcará com o pagamento do abono de permanência, a partir da data do requerimento.
§ 2º. Na hipótese em que a implementação dos requisitos para a aposentadoria se der após a data do requerimento, o abono de permanência será devido a contar da data dessa implementação.
§ 3º. O pagamento do abono de permanência não dispensa o órgão ou ente público a que se refere o § 1º deste artigo de reter e recolher ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM a contribuição social do servidor e a contribuição por ele devida. (destacamos)

Ademais, constatado o recebimento indevido de abono durante período anterior a tal data, é necessário calcular o montante recebido a tal título e requerer a devolução pela servidora, após o devido contraditório.

Com efeito, em que pese a jurisprudência dos Tribunais pátrios tenha caminhado no sentido de admitir a irrepetibilidade de valores recebidos por servidor em razão de erro da Administração, desde que caracterizada a boa-fé do servidor e que ele não tenha concorrido para a ocorrência do equívoco, fato é que tal entendimento não se encontra pacificado, existindo muitos julgados que ainda diferenciam o erro material (equívoco decorrente do erro operacional da Administração) do erro de direito (aquele originado pela mudança de entendimento, errônea aplicação ou má interpretação da lei pela Administração) e concluem que o erro material deve ser ressarcido pelo servidor.

Confira-se os seguintes recentes julgados que confirmam tal posicionamento:

Ação de restituição ou de cobrança – Servidor público – Imprescritibilidade das ações referentes a ressarcimento de prejuízo causado ao erário (art. 37, § 5º, CF) – Repetição aos cofres públicos municipais de valores decorrentes de pagamento indevido de adiantamento de salário e do 13º salário – Admissibilidade – Ressarcimento devido sob pena de enriquecimento sem causa – Princípio da isonomia – Tratamento igualitário perante a Administração Pública. Recurso a que se nega provimento.
(destacamos; TJ-SP – APL: 00020568320138260411 SP 0002056-83.2013.8.26.0411, Relator: Luís Geraldo Lanfredi, Data de Julgamento: 12/05/2015, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/05/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO INDEVIDA DE PROVENTOS. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. HOMONÍMIA. VALORES DEVIDOS A MILITAR COM GRADUÇAO SUPERIOR. INAPLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES LEGAIS À PENHORA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DESCONTO EM FOLHA DEPAGAMENTO. CABIMENTO. 1. Considera-se erro operacional o pagamento de proventos correspondentes a 3º Sargento Bombeiro feito a militar homônimo, reformado, com graduação imediatamente inferior (Cabo). 2. No caso de erro operacional, dispensável perscrutar o elemento subjetivo do beneficiário. Irrelevância da boa-fé. 3. Impõe-se a restituição ao Erário dos valores recebidos indevidamente por servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, sendo cabível o desconto em folha de pagamento. Precedentes. 4. A restituição de que trata os itens anteriores não se confunde com penhora e não está sujeita às limitações que a lei impõe a esse gravame processual da execução. 5. Recurso e remessa necessária conhecidos e providos.
(destacamos; TJ-DF 20160110147215 DF 0003421-16.2016.8.07.0018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/06/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/07/2017 . Pág.: 430/439)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO INDEVIDA DE PROVENTOS. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. CÁLCULO EQUIVOCADO DE GRATIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES LEGAIS À PENHORA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. CABIMENTO. 1. Considera-se erro operacional o cálculo equivocado feito pela Administração quanto à gratificação paga a servidor público, que ensejou recebimento de valor maior do que era efetivamente devido. 2. No caso de erro operacional, é dispensável perscrutar o elemento subjetivo do beneficiário: a boa-fé. 3. Impõe-se a restituição ao erário dos valores recebidos indevidamente por servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, sendo cabível o desconto em folha de pagamento. Precedentes. 4. A restituição de que trata os itens anteriores não se confunde com penhora e não está sujeita às limitações que a lei impõe a esse gravame processual da execução. 5. Remessa necessária conhecida e provida.
(destacamos; TJ-DF 20160110858237 DF 0029852-87.2016.8.07.0018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/08/2017 . Pág.: 551/560)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PERCEPÇÃO INDEVIDA DE DINHEIRO PÚBLICO DECORRENTE DE ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO – PAGAMENTO INDEVIDO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(destacamos; TJ-AM 06360278820138040001 AM 0636027-88.2013.8.04.0001, Relator: Lafayette Carneiro Vieira Júnior, Data de Julgamento: 05/11/2017, Primeira Câmara Cível)

Desta forma, ante a divergência jurisprudencial e em atenção ao princípio da supremacia do interesse público, entendo pela necessidade de devolução aos cofres públicos dos valores pagos a maior, sendo possível a aplicação do desconto em folha, nos termos do art. 96 da Lei nº 8.989/79.

Caso assim se entenda, sugiro o encaminhamento dos autos para a Equipe de Folha de Pagamentos, para elaboração do cálculo do valor a ser devolvido. Em seguida, intime-se a servidora para ciência do cálculo, conferindo-se prazo para pagamento ou contestação.

Esta é a minha manifestação, que submeto para apreciação de V.Sa.

São Paulo, 16 de abril de 2019

Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138