Parecer ACJ nº 250/2006
Ref.: TID nº 916532
Interessado: SGA.11
Assunto: Solicita esclarecimentos sobre gozo de férias de servidor ocupante de cargo em comissão que foi objeto de nova nomeação para seu cargo, em virtude da ocorrência de sua aposentadoria pelo regime geral — Nomeação retroativa à data da aposentação.

Sra. Supervisora,

Trata-se de expediente iniciado em SGA.11, solicitando os esclarecimentos desta ACJ a respeito de como proceder em relação a solicitação de gozo de férias formulado por servidor ocupante de cargo em comissão, que foi objeto de novo ato de nomeação, em virtude de sua aposentação pelo regime geral.
Consoante informa a unidade, o servidor está no exercício de suas funções desde fevereiro de 1993, sem qualquer interrupção. Entretanto, tendo em vista sua aposentação pelo INSS, ocorrida em 1º de outubro de 2003, e considerando a Decisão de Mesa Normativa publicada no DOC de 17/08/05, foi expedida a Portaria nº 28.735/05 consubstanciando novo ato de nomeação do servidor, em virtude da vacância de seu cargo ocorrida com a sua aposentação, nomeação essa que se deu em 28 de outubro de 2005, porém com efeitos retroativos à data da aposentadoria do servidor.
A questão posta na consulta diz respeito, portanto, aos efeitos dessas nomeações retroativas, que atingiram os servidores ocupantes de cargos em comissão com aposentadoria intercorrente durante o exercício do cargo, sobre o direito às férias desses servidores.
A questão é relevante tendo-se presente que, segundo o entendimento expresso pelo E.Tribunal de Contas do Município e acolhido pela Mesa Diretora, a aposentadoria é causa de vacância do cargo, com a conseqüente extinção dos benefícios a que fazia jus o servidor em razão do vínculo anterior, e a nova nomeação implicando na constituição de novo vínculo com a Câmara, para o qual não são aproveitados os benefícios ou tempo de exercício no cargo anterior.
Ressalta a unidade que o servidor em apreço nunca interrompeu o exercício de suas funções, e esclarece que o servidor está requerendo férias relativas ao exercício de 2005.
Diante desses fatos, a unidade formula a questão trazida à análise desta Advocacia nos seguintes termos:

“Devemos entender que ele interrompeu o exercício com a sua aposentadoria, não podendo gozar férias mesmo não tendo direito ao pagamento de férias proporcionais por estar na ativa?”

A pergunta certamente foi motivada pelas normas constantes do Ato nº 860/04, que regula o gozo e pagamento de férias no âmbito deste Legislativo, especialmente seus artigos 2º e 3º, inciso V, e seu § 4º, vazados nos seguintes termos:

“Art. 3º O pagamento indenizatório a que se refere o artigo anterior observará os seguintes critérios:
……………..
V – No caso de ocupante de cargo de livre provimento em comissão, a quebra de vínculo com a Câmara Municipal de São Paulo, pela exoneração, e eventual nova nomeação, com o início de novo vínculo, acarreta o dever de nova integralização do período de aquisição do direito às férias, de que cuida o § 3º do artigo 132 da Lei nº 8.989/79, não sendo indenizável o período inferior necessário à aquisição do direito, vedada a soma dos diferentes períodos de serviço;
…………..
§ 4º Para os fins do disposto no inciso V deste artigo, não se considera quebra de vínculo a exoneração, nova nomeação e posse realizadas no mesmo dia.”

De fato, as normas acima reproduzidas determinam a necessidade de integralização de novo período de aquisição do direito às férias no caso de rompimento do vínculo e posterior nova nomeação, excetuando apenas a hipótese em que tais ocorrências — exoneração e nova nomeação — se dêem no mesmo dia, quando então a quebra de vínculo é ficticiamente considerada como não ocorrida.
De outro lado, o mesmo Ato 860/04, estabelece em seu artigo 2º as hipóteses em que é cabível a indenização por férias não gozadas, in verbis:

“Art. 2º O pagamento de indenização por férias não gozadas poderá ser feito nos seguintes casos, acrescidos de 1/3 (um terço) do respectivo valor:
I – Exoneração do cargo efetivo ou em comissão, quando o exonerado não mantiver outro vínculo com órgão da Administração do Município de São Paulo;
II – Falecimento do servidor;
III – Aposentadoria.”

Em função desse dispositivo é que a unidade consulente considerou na pergunta formulada a impossibilidade de pagamento das férias proporcionais ao servidor, uma vez que o mesmo está em atividade, apesar da intercorrência da aposentadoria.

Pois bem, colocados os termos e fundamentos da questão que nos foi posta, devo fazer algumas distinções a fim de bem poder responder à consulta formulada, o que passo a fazer em seguida.

Realmente, a regra geral é a de que o rompimento do vínculo do servidor ocupante do cargo em comissão com a Edilidade acarreta para esse mesmo servidor, que porventura venha a constituir novo vínculo funcional com a Câmara, a necessidade de perfazer novamente os prazos requeridos seja para o gozo de férias, seja para a obtenção de quaisquer outros benefícios ou direitos que dependam do transcurso do tempo para sua fruição, exceção feita, para os servidores apenas exonerados e não para os aposentados, aos adicionais por tempo de serviço (ATS e sexta-parte).
De outra parte, há que se ter presente a regra do § 4º do art. 3º do referido Ato 860/04, que estabelece que não se considera quebra de vínculo a exoneração e nova nomeação praticadas no mesmo dia.
A questão é se tal dispositivo se aplica ou não nos casos de rompimento do vínculo com a Edilidade em razão da aposentadoria do titular de cargo em comissão, quando nova nomeação ocorrer no mesmo dia da aposentação.
Neste particular é necessário diferenciar desde já as duas situações, a fim de evitar interpretações errôneas na aplicação dessa norma do § 4º do art. 3º do Ato 860/04.
A presunção legal de não interrupção do vínculo quando a exoneração e nova nomeação ocorram no mesmo dia somente se aplica para os casos de exoneração em sentido estrito, não valendo essa regra para os casos de interrupção do vínculo em razão de aposentadoria, ainda que ocorra nova nomeação para cargo em comissão no mesmo dia da aposentação, tal como o acontecido no presente caso concreto.
Assim deve ser porque a aposentação, muito embora seja, tal como a exoneração, além de outras, uma hipótese de vacância de cargo e, nesses dois casos, de extinção do vínculo funcional, tem características diversas do instituto da exoneração.
A exoneração, como bem a define o sempre lembrado mestre Hely Lopes Meirelles, “é a dispensa a pedido ou por conveniência da Administração, nos casos em que o servidor pode ser dispensado” , como ocorre com os cargos em comissão, cujos titulares são demissíveis ad nutun. Já a aposentadoria, ainda seguindo as lições de Hely, é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que preencheram os requisitos constitucionais e legais para sua concessão.
Ora, com a aposentação o servidor passa para a inatividade, importa dizer, seu estado em relação à Administração muda de ativo para inativo, ocasião em que todo o tempo e benefícios adquiridos durante sua vida funcional já foram apreciados e utilizados para a fixação de seus proventos.
Em razão disso, a constituição de eventual novo vínculo com o Poder Público implica em começar “do zero” sua relação com o ente contratante, não lhe sendo admitido valer-se das situações, vantagens ou tempo constituídos durante o seu vínculo anterior. Entender de maneira diversa seria admitir a possibilidade de utilização do mesmo tempo para o gozo do mesmo benefício duas vezes, com evidente ofensa aos princípios da legalidade e da razoabilidade.
Já o exonerado, embora tenha seu vínculo rompido com a Administração, não passa para a inatividade, não é sujeito daquela mudança de estado funcional que atinge o aposentado, motivo pelo qual, quando de eventual constituição de novo vínculo com a Administração é admitido o aproveitamento do tempo de serviço público prestado anteriormente para determinados fins, tais como adicionais de tempo de serviço e aposentadoria.

Posta essa diferenciação entre os institutos da exoneração e da aposentação, percebe-se o porquê da necessidade de se dar tratamento diferente à norma do artigo 3º, § 4º, do Ato 860/04, de tal forma que a mesma se aplique apenas ao servidor exonerado, mas não ao aposentado, em relação ao qual, mesmo que a nova nomeação ocorra no mesmo dia da aposentação, não há aproveitamento de qualquer espécie dos benefícios adquiridos quando do vínculo anterior e tampouco do tempo de serviço anteriormente prestado.

Feitas essas colocações e distinções, podemos agora analisar e posicionarmo-nos com relação ao caso concreto do presente expediente.
Na hipótese de que se cuida o servidor se aposentou pelo INSS em 1º de outubro de 2003, porém continuou no exercício do cargo em comissão que titularizava nesta Casa. Diante da Decisão Normativa da Mesa Diretora de 17/08/05, em 28 de outubro de 2005 foi reconhecida e declarada a vacância de seu cargo a partir daquela data em que se deu a aposentação e ato continenti sua nova nomeação para o mesmo cargo que anteriormente ocupava, tudo, portanto, com efeitos retroativos àquela data de 1º de outubro de 2003.
Pois bem, segundo as colocações que fiz mais acima, uma vez aposentado o servidor seu cargo tornou-se vago, e vindo o servidor a novamente ocupar cargo em comissão nesta Casa, ainda que no mesmo dia da vacância do cargo por ocasião da aposentadoria, não aproveita ao servidor nomeado o tempo, assim como os benefícios alcançados anteriormente à data de sua aposentação, inclusive para fins de gozo de férias.
Entretanto, no caso específico deste expediente, há que se ter em conta que a vacância e nova nomeação se deram com efeito retroativo a 1º de agosto de 2003, data em que, portanto, passou a ser o momento inicial para a contagem dos prazos seja para o gozo de férias seja para quaisquer outros fins previstos em lei.
Diante dessa particularidade, deve a unidade consulente considerar como termo inicial de seu novo vínculo com a Edilidade o dia 1º de agosto de 2003, e portanto reconhecer que em 1º de agosto de 2004 o servidor passou a fazer jus ao gozo das férias anuais, não havendo dúvida, portanto, de que lhe cabe usufruir férias relativas ao exercício de 2005, desde que, dada a excepcionalidade do caso em que a nomeação se deu com efeitos pretéritos, o servidor não as tenha gozado ainda.
Resumindo: nesses casos em que houve retroativa declaração de vacância de cargo em virtude da aposentação do servidor, e nova nomeação para o exercício de cargo em comissão, esta também com efeitos retroativos, o termo inicial do novo vínculo que se estabelece com o servidor deve ser o da data em que se deu a aposentação, e não a data de edição da Portaria de nomeação, eis que esta se deu com efeitos retroativos àquela.
Dessa forma, creio respondida a pergunta da unidade com respeito à possibilidade de gozo de férias pelo servidor em apreço.
Por fim, resta a questão do direito do servidor ao pagamento de férias não gozadas durante o vínculo anterior à aposentação, matéria que, tendo presente os entendimentos antes expostos, não oferece dificuldade.
Com efeito, com a aposentação do servidor — e a decorrente vacância do cargo por ele ocupado e a quebra do vínculo funcional com a Câmara —, configurou-se a hipótese de que trata o inciso III do artigo 2º do Ato 860/04, a qual permite a indenização do período de férias não gozadas durante o vínculo que terminou com o ato de aposentadoria.
Aliás, com a ocorrência da aposentação cabia não somente o pagamento de eventual período de férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional, assim como de eventuais outras verbas rescisórias devidas ao servidor, tais como saldo de salário, gratificação de natal proporcional, etc.
O fato de o servidor passar a ocupar novamente cargo em comissão cuja nomeação se deu no mesmo dia da aposentação não é impeditivo para o pagamento das verbas a que fazia jus o servidor em virtude de sua aposentadoria e conseqüente interrupção do vínculo com a Administração, cabendo à unidade competente providenciar o pagamento dessas verbas, mesmo que o servidor já tenha constituído novo vínculo com a Câmara, decorrente da nova nomeação.
Assim sendo, e a título de conclusão, entendo ser em tese (ou seja, desde que presentes as outras condições fáticas para tanto) possível ao servidor gozar as férias relativas ao exercício de 2005, eis que nesse ano já havia adquirido o direito a férias pelo transcurso de um ano de exercício no novo cargo, e ao mesmo tempo assiste-lhe o direito, e à Administração o dever, de ser indenizado dos períodos de férias eventualmente não gozadas relativas ao período anterior à aposentação, assim como às demais verbas rescisórias que lhe forem devidas.
É o meu entendimento, que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 14 de julho de 2006.

LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
ATL – JURI
OAB/SP 109.429

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